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                        上海市锦天城律师事务所合伙人、高级律师 李宪普

    信托制度源于英美法系，它被移植、融入我国既有的大陆法法律体系之中，需要在实践中经历一个从排斥到接纳和内化的过程。《信托法》颁布实施前，信托公司从事了很长时间的名不符实的信托业务。2001年10月1日《信托法》正式实施以来，我国信托业逐步转轨并显示出比较强劲的发展势头和创新活力。

    但是，三年的信托实践已暴露出新生的信托制度有许多亟需配套的地方，甚至是一些有争议的深层次的重大问题。这些问题不但困扰信托机构的业务开拓，而且也使信托制度不能充分发挥应有的功能和作用。笔者结合我国实际情况，就下列问题，提出自己的几点法律思考，以期抛砖引玉，请教大家，也希望立法机关、司法机关、信托业监管部门以及信托机构能够对这些问题加以重视。

一、关于信托合同与信托之间的关系问题
    信托制度在英美法系中已经存续和发展了六百多年，形成了复杂的规则体系。我们在大陆法的法律传统内移植这样复杂而又极其灵活的制度，不能指望立一个信托法就能“毕全功于一役”。例如，我国信托法规定，合同可以是设立信托的依据之一：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。” 在实践中，信托公司对信托与合同的关系常常混淆不清，这类基本问题一直困扰着我国信托业的实践。

    与合同中通常存在的交易、互利、对价不同，信托合同虽然在委托人与受托人之间签署，但主要是为受益人的利益进行规定。法律上看，信托是一种“关系”，即“信托关系”，是在委托人、受益人、受托人之间以信托目的为指向的关于信托财产管理、运用和处分的特殊法律关系。在以合同设立信托的情况下，信托与合同的区别和联系非常复杂，信托不是确立信托关系的“合同”本身，也不是仅仅在委托人和受托人之间确立的“合同关系”。在违背信托的责任与违约责任；信托变更与信托合同变更；解除信托与解除信托合同；信托终止与信托合同的终止；信托成立、生效与信托合同的成立、生效；信托无效与信托合同无效；受益权转让与信托合同的概括转让等方面存在复杂的区别和联系。解决这些问题的实质在于如何适用信托法与合同法，二者的关系不宜简单概括为特别法与一般法的关系。如何认识和对待这些问题，对信托实践以及司法审判具有重要意义。

    我们认为，不能简单套用比较熟悉的合同法的原理和一般民事法律规范来判断、认定信托合同和信托关系，否则，就会歪曲或不能准确分配信托当事人之间在信托法上的权利、义务与责任。

    信托法的引入的确提升我们这个社会意思自治、契约自由的水平，也为活化、细化我们的金融生活和财产权管理生活带来了便捷和惊喜，但是，它对我国物权法、债权法的冲击是全方位的，我们的确也要做好为其付出相应代价的准备。

二、关于信托财产移转问题
    国外信托法承认信托的设立是债权行为和物权行为的有机结合。除宣言信托外，信托设立以信托财产的移转为必要条件。但我国信托法规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”其中“将财产权委托给受托人”与将“信托财产移转给受托人”具有本质区别。结合信托法其他规定，可以认为我国信托法对信托的设立采取了“诺成主义”，而非“要物主义”。这在实践中已引起了一些问题，例如，如果委托人签署信托合同后未交付信托财产，是否是违约行为，又如，信托成立后委托人未交付信托财产，应该如何确认信托财产的独立性和破产隔离功能，又如何保护善意第三人和不危害交易效率与交易安全。

    我们认为，应坚持信托设立的“要物主义”，信托财产的所有权转移行为完成后，信托关系才能成立，这既是将信托与合同相区别的关键和标志，同时也是信托制度与委托-代理制度的一个根本区别。在委托-代理制度下，不论受托人以自己名义还是以委托人的名义，受托人管理的委托财产的所有权和处理委托事务的利益均属于委托人，所以，委托财产没有也不可能被赋予独立性。而在信托制度下，受托人必须以自己的名义，为受益人的利益管理运用信托财产，信托财产的所有权和信托利益相分离，所有权属于受托人，而信托利益属于受益人，委托人享有委托权，可以说“三权分离”。信托关系的基础是信托财产所有权的移转。如果不承认财产所有权的移转，就塑造不出真正的信托关系，只能说设立的是类似委托关系的一种法律关系，而且更为重要的是，信托财产的独立性、人格化、破产隔离、受益权的安排、受托人义务等等都会发生不可调和的冲突，实际上否定了真正的信托制度所固有的价值和功能。

三、关于信托财产登记问题
    我国信托法规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。”但信托实践中因股权、有价证券、债权、知识产权、房地产、船舶车辆等信托财产登记制度迟迟不能到位，有关登记部门以没有登记规则为由拒绝办理信托登记手续，信托公司推出的一些信托产品先天不足，信托的效力、信托财产是否对抗第三人等等信托根本属性难以得到国家法律的刚性、明确认可。这种“有法可依，无法操作”的窘况，迫使信托公司做出几种选择：一是不实施任何登记行为，仅在信托文件中规定了信托登记事宜；二是在信托文件中规定了信托登记事宜，但又签订了信托财产买卖（转让）合同，以此进行“过户登记”，目的是暂时代替“信托登记”。三是特意用质押、抵押登记等“替代性登记”措施并配以公证手段，权当“信托登记”。

    我们认为，第一种选择中一般可以认为信托合同已经成立生效（信托合同对生效有特殊约定的，则另当别论），但信托不生效力，即属于效力待定的信托，如果当事人办理了信托登记则信托自登记时生效。第二种选择中情况比较复杂。如果当事人的真实意图是设立信托，财产买卖（转让）合同和“过户登记”只是作为替代性“信托登记”，司法机关应考虑信托实践的特殊困难，确认当事人的真实意思，赋予对抗效力。但如果无法区分当事人究竟是设立信托还是财产买卖，则问题比较严重，尤其是委托人与受托人确实履行了转让合同，例如为了取得过户登记要求的发票以固有资金支付了转让价款等（“资金在账户内空转”），在发生争议的时候，会给如何判断当事人之间的法律关系带来麻烦。第三种情况也是一种临时替代性登记措施，也不是真正的质押、抵押登记。

    对前述变通性临时做法的法律效力应有规范性或者指导性的意见。从促进交易的角度看，应认可这些替代性登记的法律效力，否则，制度性风险即演化为现实的操作风险，这对信托业的发展危害巨大。尤其应该看到，这种替代性登记不是当事人自愿的选择，而是出于制度供给不足的无奈，当事人进行信托登记的意思表示还是真实的，不是“虚伪表示”。在这种现实情况下，司法机关应从促进交易的角度，确认信托的效力，包括在信托当事人之间的信托效力和信托财产的对抗效力。当然，根本的措施还是促使或协调有关行政机关出台信托登记的操作规则，当事人抓紧补办信托登记手续，以利信托业健康和规范发展。

四、关于信托目的合法性的认定问题
    根据我国信托法规定，设立信托，必须有合法的信托目的；信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益，则信托无效。如何理解信托目的的合法性，目前有不同的理解。

    一种观点认为，我国信托法明确规定“信托当事人进行信托活动，必须遵守法律、行政法规，遵循自愿、公平和诚实信用原则，不得损害国家利益和社会公共利益。”因此，凡是委托人或受益人自己不能有效从事的行为，也不能利用信托制度迂回或间接达到自己的目的，即否认信托具有规避法律的功能。如果设立信托是以合法形式掩盖非法目的，则信托当然无效，没有任何商量余地。此种观点着眼于“恶法亦法”及法律的秩序和安全价值。最典型的例子是外商不得以信托投资方式规避我国法律外资准入的限制或禁止。

    另一种观点认为，不能简单否认信托的避法功能，而要具体分析。从信托起源看，信托具有规避某些滞后、粗糙法律的固有“顽性”－－即平抑现行法律和政策的负面作用。例如，有许多房地产信托产品客观上已经平抑或缓解了央行“121号文”对房地产金融市场的负面震荡，也满足了受益人的投资增值需求。从信托制度的核心价值看，其意思自治、权利形态的转化和分解及其灵活性，在很大程度上表现为对现行法律粗糙性的细腻化、人性化的调适。这种制度优势，客观上促进了金融创新、法律革新、减少社会交易成本和满足市场主体依现行法无法满足的正当的多元化、个性化需求。尤其是在我国的经济、社会、法律急速转型的过渡时期，法律的变革比较频繁，某些限制性和禁止性的规定以及行将修改的条款在市场经济和开放经济中已经失去了合理性，如果通过信托突破这些僵化、粗糙的法律规定，不应简单认定信托目的违法而无效。此种观点着眼于法律的效率、公平价值和法律的终极目的的诉求。例如，公司法关于公司对外投资不得超过净资产50%的规定、关于上市公司法人股受让的主体资质方面的限制性规定等等。此外，信托设立过程中，不能以利用法律漏洞为由确认信托无效，因为法律漏洞的弥补义务在于立法机关，而不是使用法律的人，这是法治社会的常规要求。

    信托实践迫切要求在认定信托目的合法性方面设立审判标准。信托目的属于比较抽象的“动机”范畴，将信托目的的违法作为无效信托的事由，与传统民法中将合同内容或者民事行为本身的违法性作为合同无效的依据不同。我们认为，为防止扼杀信托的积极功能，应该从信托关系的整体性出发，将信托合同、信托目的、信托受益权的内容和受益人主体、法律宗旨结合起来进行具体的个案分析。其一，信托合同本身如果违反法律、行政法规或者损害社会公共利益，则信托合同无效，信托也属无效，而不必评价信托目的。其二，如果信托目的是为了使法律和行政法规限制和禁止的主体通过受益权的形式取得特定信托财产，则该信托应属于无效。例如，外商以信托投资方式规避我国法律对外资准入的限制或禁止性规定，因此时外商不能取得投资股权，其受益权不应受到法律保护，此种信托应为无效。其三，如果违反的法律和行政法规本身已经丧失合理性，且信托设立未侵犯第三人合法权益，应确认信托有效。其四，如果信托目的或信托合同违反了行政规章，应施以行政处罚，但一般不应确认信托无效。其五，如果委托人和受益人因管理运用和处分信托财产的法律资质受到限制，通过设立信托借助受托人的特殊资质达到获益或增值性投资目的，并且信托文件限制了受益人和委托人在信托终止时“按照信托财产原状归属”，则不宜以信托目的规避法律为由确认信托无效。尤其是在集合资金信托中，更应如此。在集合资金信托、资产证券化信托或者证券投资基金信托中，信托目的一般属于增值性投资目的，社会投资者的信托资金聚集成“信托基金”，各个委托人的信托目的是统一的、一致的，并不是为了分割获取信托资金所投资的信托财产，也不是为了达到规避法律的目的。

    信托目的的违法性是一个触及信托业神经的敏感命题，司法机关在认定时应慎重地平衡，应考虑到我国转型时期大量的限制性法规正处于改革过程，信托介入和引领金融创新潮流，不可避免要突破现存法律的限制（在资产证券化这样的系统金融创新中更是如此）。如果片面、绝对地否认信托规避法律的功能，实际上就无法解释委托贷款/信托贷款的合法性，以及委托贷款/信托贷款如何解决“企业之间不得相互借贷”而“企业之间又有相互借贷的客观需要”的矛盾。另一方面，也不能仅仅从字面上理解信托合同中约定的“信托目的”条款，还要从信托法律的宗旨出发结合当事人的真实意思，探究信托目的，分辨其合法或违法性，衡量其违法的严重性以及对信托效力的影响程度。

五、关于受托人义务的标准问题
    从维护委托人和受益人的利益出发，信托法主要从义务和责任方面对受托人进行约束，而受托人的权利则留给当事人予以协商确定。信托法明确规定 受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。而且受托人管理信托财产，还必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。这就产生了一系列无法回避的问题：如何理解“为受益人的最大利益处理信托事务”？受托人谨慎义务的具体标准是什么？信托公司是否有审查受益权转让的义务或者权利？信托法没有提供现成的答案，而信托实践又急待回答。

    如果信托合同的受益人（兼委托人）要求以一个畸高的受益权转让价格转让受益权，受托人面临两难：如果受托人不进行审查径自办理转让手续，则对因受让行为取得受益权的新受益人的利益极有可能造成损害，尤其是向社会投资人转让时更是如此；如果受托人，出于恪尽职守、为了维护受让人（有时甚至是拟受让人）的信托利益，而对转让有所限制并对受益人的受益权转让进行法律可行性与商业可行性审查，出于保护社会个人投资者，防止委托人（原受益人）利用信托受益权的转让向社会公众投资者转嫁风险、牟取暴利的目的而拒绝办理转让手续，则又面临转让信托受益权的受益人违约赔偿指控或违背受益人利益最大化原则的指控。

    我们认为，信托受益权与信托财产的价值应该具有对应和匹配关系。信托受益权的转让不是孤立的权利的转让，应当与信托财产相联系。信托的本质是在委托人、受托人和受益人之间所建立起的信托财产管理、运用和处分的制度，信托受益权是受益人享有的对信托财产的可期待权利，权利的形成、产生都受制于信托财产。如果认为信托受益权的转让可以脱离信托财产本身价值，在信息披露制度不健全的情况下，容易诱发委托人（原受益人）的欺诈行为，也容易误导处于弱势地位的社会公众投资人，尤其可能损害受让受益权后的“后手”受益人。这与信托法的立法宗旨和信托公司在信托业务操作过程中坚持审慎操作和着重保护社会个人投资者的精神不一致。

    但信托法也明确规定受益人享有转让受益权的权利。所以，如何处理信托公司的谨慎义务、保护受益人的最大利益与保障受益人依法转让受益权之间的冲突，已经成为需要认真对待的问题。对受益人转让信托受益权的诉求，仅就法律可行性与商业可行性（如受益权市场价格合理性的界线等）上，受托人与受益人的主观判断完全可以各有千秋，在此等情况下，受托人也易被追诉。尽管信托法允许信托文件对受益权转让进行限制，信托公司可以对受益权的转让的条件等进行限制，约定受益人资格审查的程序、约定信息披露的内容等等，但这些权利如何恰当行使，在受托人受托义务范围不明确的情况下，仍然是个风险很大的问题。在防范风险和保障受益人转让受益权之间需要平衡，对受益权的转让的限制应该有一个适度合理的范围；同时，信托公司可将信托财产等的信息披露作为必要的前提，以保护社会投资人的合法权益。

    鉴于我国当前较普遍地使用信托制度的融资功能，社会投资人信托风险意识十分淡薄，受益权的金融产品特征又比较突出，信托机构不应被动接受受益权的转让，也不应放任受益权的转让，而应该主动限制和“积极管理”受益权的转让行为。司法机关和监管部门也应支持这种审慎行为。

六、关于以融资为目的的关联交易问题
    信托机构公司化和民营化进程中，个别大股东滥用控股权和信托公司治理结构不完善，是信托业转轨中的一个主要风险。

    因大股东性质不同，不同信托公司的风险表现不完全一样，但融资的目标则无出其二。政府财政控制的信托公司，关联交易的目标是侧重给当地政府工程项目融资，还往往借助于政府信用；民营企业控制的信托公司，其关联交易的重点是为大股东的房地产项目、公司收购或者证券交易提供融资。一旦国家紧缩固定资产投资、房地产市场价格出现拐点或者证券市场低靡，则信托公司的风险立即凸现出来。信托公司以其谨慎和诚信立本，而具有中国特色的大股东控制的关联交易，成为危害公平价格和损害受益人利益进而蚀本的最可能缘起。所以，对关联交易应予以严格、缜密的规制。此外，信托公司的治理结构尚不够完善，突出表现为董事会虚置、董事长虚职、监事会虚弱，以及相应责权不清和缺乏制衡机制，并与不规范的关联交易纽结在一起，使风险升级。这些关联交易的大部分初衷主要是融资，信托公司迎合企业和地方政府的资金饥渴症，绝大多数产品以单纯筹资为目标，信托产品高度雷同，呈现“债券化”倾向。 

    信托制度不禁止关联交易，但应限制关联交易，禁止未经信托文件授权、不公平、损害受益人利益、转嫁风险、受托人自己不当获利之类的关联交易。我国整体信用环境较差，尤其大股东占款、过度占用被投资金融机构信用具有普遍性，建议监管部门对信托业中的关联交易和法人治理结构提出规范办法或者指导意见，以兴利除弊，保障信托业的健康发展。

七、关于信息披露的问题
    当前多数社会投资者对信托风险和风险承担机制认识不足，而对信托投资的安全性要求却比较高，在银行代销的情况下甚至不能区分信托产品与存款的差别，也忽视具体产品的风险，主要看信托公司的“名气”和以前的信誉。在这种颇为“混沌”情况下，信托公司实际上在为信托产品提供“隐性担保”。为了保护投资者的利益，培育投资者的风险和自己负责意识，祛除信托机构对其开发的产品的“隐性担保”，一个基本的举措就是建立和实行信托市场信息披露制度。

    从实践看，目前有的信托公司已经做出了有益探索，在“信托计划”中比较详细地披露了投资信息，尤其对投资风险进行了比较详尽的揭示，该作法值得肯定和推广。但从全国范围来看，信托业正在讨论《信托投资公司集合资金信托业务信息披露暂行规定(征求意见稿)》，还没有正式实施统一的制度。

    金融市场上的信息披露制度有共同的要求，如信息披露的及时性、持续性、完整性和充分性，禁止误导和重大遗漏等。这些共性在信托业务信息披露制度中应加以反映。但更应考虑信托的特点和我国信托市场的发育水平和未来走向，构建适度的信息披露制度。

    信息披露的强制性和自愿性。在资本市场上信息披露制度以强制性公开性为特点。信托市场信息披露制度也可以考虑强制性的披露制度，这与信托法规定的委托人、受益人的了解权、质询权、查阅、抄录或者复制权，以及受托人定期报告义务相吻合。当然，不同的信托品种的信息披露的强制程度不一样，体现为披露不同的信息范围和披露的频度、形式等，例如就资金信托来说由宽到严渐次应为“单一资金信托-集合资金信托-公募信托资金-证券投资基金”；就“指定运用资金信托”和“代定运用资金信托”比较，“代定运用资金信托”中受托人的自由裁量权较大，应该采用更加严格的信息披露要求。

    信息披露的公开性和私密性。公开信息披露与保密义务有一定冲突。信托法规定：“受托人对委托人、受益人以及处理信托事务的情况和资料负有依法保密的义务。”信托种类繁多，有的信托的委托人对信托的私密性往往有较高的要求，而且受托人也经常为了有利于行使“自由裁量权”而保守秘密，不愿公开信息。即使在金融信托领域，也不宜要求象资本市场那样要求完全的信息公开，因为信托的受益人具有相当大的封闭性，当然，证券投资基金和公募型的集合资金信托除外。

    信息披露的“信息范围”可以分为几个“板块”，如融资型信托的委托人、担保人的情况、信托财产、资金用途、受托人和信托经理的情况等，其重点是关联交易以及投资风险。信息披露的标准应按照不同信托产品实行分类标准，融资类、投资类、管理类的信托产品的信息披露范围应各有不同侧重。

八、关于收益“保底”的问题
    我国不允许信托公司对信托收益和本金“保底”。但实践中，在生存压力下或出于筹集资金等目的，有的信托公司存在“阴”“阳”合同的现象：一方面，委托人与信托公司签订了资金信托合同，未规定收益率或仅仅规定“预计收益率”；另一方面信托公司同时又与委托人签订补充协议，承诺本金不受损失、收益保底等。在金融理财领域的竞争中，“保底”条款常常作为争夺客户的“杀手锏”。但这是一种非常典型的短期行为，从长远发展看，这个“杀手锏”所伤害的主要是信托公司自身。

    目前对信托“保底”条款的法律效力主要有三种不同的观点。第一种观点认为，虽然《资金信托管理暂行办法》不允许保底，但该规定是一个部门规章，有关信托的法律和行政法规没有明文规定禁止信托文件中规定保底条款，根据合同效力的认定规则，该条款约定有效。第二种观点认为保底条款本身无效，但信托合同和信托有效。第三种观点认为，保底条款是一种利息约定，双方当事人名义上是信托合同，实际上真实意思是借贷关系，属于“变相吸收存款”，因而信托合同和信托均为无效。

    在信托文件齐备、信托要素齐全、信托财产已实际交付、受托人已尽分别管理等义务的前提下，我们认为，保底条款本身无效，但信托合同和信托应为有效。从意思表示来看，信托文件直接规定了设立信托的意旨，当事人并没有表示建立“存款”或“借贷”关系。根据信托法，信托财产管理运用和处分产生的损益以及受托人在信托财产管理运用中对第三人的债务和支出的费用由信托财产承担，信托财产具有“自负盈亏”的特点。而且，受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益。固有财产和信托财产应分别管理，处理信托事务的风险与管理固有财产的风险亦相互隔离。总之，如果双方仅仅在收益问题上有保底的规定，无其他导致信托无效的情形，则不应因保底条款本身无效否定整个信托合同和信托的效力。

    但是法律风险在于，有的信托公司没有在本质上区分信托业务和委托业务，信托文件也常“四处漏风”，信托应该具备的要素亦不全，“缺胳膊少腿”，加上受托人如果忽视信托义务，未按照信托制度的要求为受益人的最大利益管理运用和处分信托财产，有不当行为而且造成了较大损失，则不能排除以下可能性：法院从公平原则和社会效果的角度出发，衡量承担风险的社会成本，为惩戒受托人，判令信托无效，要求受托人返还信托财产。


    笔者在以上讨论信托实践中的几个法律问题，我们更要关注这些问题所反映的深层的东西，即信托业风险。中国信托业，作为一个金融子系统，置身于目前这个信用水平较低的经济社会体系之中，支撑它的基本制度基础是信托法。信托法，一个来自英美法系的孤儿，沉浸在大陆法系的规范海洋之中，其理念、价值、惯例、操作、社会认同的不适应、不配套、相互矛盾、冲突，应在预料之中。信托法又赋予信托当事人以广泛的意思自治和权利运用空间，其创造性、灵活性、个性化的法律保障程度在现行法律评价体系看来是空前的。在一个对信托制度十分陌生而信托业带来的制度机会（如需求强劲的金融创新、资本市场和货币市场向产业市场的强力渗透）又极多的国度里，基于利益驱动，个别人对这一制度的误用、滥用、恶意使用是可能的。即使在进入常态发展的英美国家，信托制度的固有风险与社会基础环境风险在特殊情况下的同步、互动、放大效应也是可能的，因此，认识、研究、防范、应对信托业的风险，是一个持久的社会工程，在人们还没有真正认识到信托制度的潜在社会价值的情况下，这无疑是对我们信托业业内人士的挑战。